Par Daniel Labetoulle
Décembre 2022
Daniel Labetoulle, président honoraire de la section du conseil d’État, nous a confié ces pages, qui constituent sa contribution à un colloque du 29 novembre 2022. Il a la modestie de se qualifier de grand témoin de l’évolution du droit de l’urbanisme, alors qu’il en a été, avec clairvoyance et persévérance, l’un des auteurs. Mais il n’hésite pas à signaler les problèmes qu’on n’a pu résoudre, et notamment celui des profits privés souvent engendrés par les expropriations.
D’un « témoin » – grand ou petit – on attend qu’il dise la vérité, toute la vérité, ou du moins toute sa vérité ; d’un vieux témoin que, sans trop raconter ses campagnes, il contemple le présent avec le passé en arrière-fond. Je me propose ainsi, sans brider ma subjectivité, de livrer quelques remarques suggérées par le regard que je porte sur l’évolution du droit de l’urbanisme au cours des cinq ou six dernières décennies.
Je distinguerai deux plans : celui, le plus connu, du permis de construire ; celui des politiques foncière et d’aménagement. Ce qui me conduira à une appréciation contrastée :
– s’agissant des permis, l’évolution du droit et de la pratique du contentieux a eu le grand mérite d’assurer solidement le respect du principe de légalité,
– sur le bilan des politiques foncière et d’aménagement, je reste sur ma faim.
Et ce rapprochement m’incitera à me demander si la lumière projetée sur le droit du contentieux – qui n’est tout de même que du droit du contentieux et ne touche pas directement au fond – n’a pas été comme un trompe-l’œil dissimulant une insuffisante réflexion sur les aspects plus politiques (au sens noble du terme) du droit de l’urbanisme.
I Le permis
-1- Vers la fin des années soixante, la situation du droit du permis de construire et de son contentieux était critique.
Du fait de la législation, confrontée aux exigences de l’urgence du développement des villes et qu’une forme compréhensible de réalisme avait conduite à consentir des accommodements à la vision pure du principe de légalité : il était par exemple légalement possible de déroger à la règle, et on ne s’en privait pas ; ou d’appliquer par anticipation une règle encore à venir.
Du fait aussi de pratiques déviantes de certaines administrations. Alors que, seul à l’époque l’affichage en mairie faisait courir le délai de recours, les permis n’y apparaissaient parfois que sur des panneaux autres que ceux le plus couramment consultés. De façon plus raffinée, il arrivait qu’on prononce le retrait d’un permis attaqué au contentieux et que l’instant d’après on délivre un nouveau permis identique, que le requérant, qui en ignorait l’existence, ne songeait pas à attaquer ou ne le faisait que trop tard, ce qui conduisait alors à un non-lieu sur la première requête et à une irrecevabilité sur la seconde.
J’ai un souvenir très précis du volontarisme avec lequel cette manœuvre fut déjouée : en ouvrant le délibéré le président Raymond Odent, président de la section du contentieux, dit en substance : « Votre solution du non-lieu et de l’irrecevabilité est d’une orthodoxie irréprochable, mais c’est inacceptable ; il faut trouver autre chose ; je ne sais pas quoi ; cherchez et revenez quand vous aurez trouvé ». Après quoi il fut jugé de façon imaginative que seule la notification par l’administration du second permis faisait courir le délai à l’encontre du requérant initial
Je me souviens également du vice-président Chenot disant à l’issue d’un délibéré : Nous avons annulé ce permis ; c’est bien, mais il faudra en annuler d’autres.
A cette époque, il s’agissait avant tout de protéger la situation du requérant. Puis, progressivement, le juge a intériorisé que le contentieux du permis met en présence non seulement le requérant et l’administration, mais aussi le bénéficiaire du permis et qu’entre ces trois acteurs s’établit un jeu subtil et parfois pervers, dont la perception impose tout à la fois de déjouer les obstacles à l’introduction des recours, d’assurer la sécurité juridique du titulaire du permis, qui est un acte créateur de droits, et de lutter contre les recours abusifs.
Mais ce volontarisme du juge n’aurait pas suffi si on était resté « à droit constant ». Il fallait innover. À la suite du rapport du Conseil d’Etat (CE) « L’urbanisme pour un droit plus efficace » de 1992, la loi du 9 février 1994 a introduit deux innovations majeures, deux « ébranlements » : une limitation de l’exception d’illégalité vis-à-vis des documents d’urbanisme ; l’obligation faite à l’auteur d’un recours de notifier celui-ci au titulaire .
Ces deux règles sont aujourd’hui entrées dans les habitudes mais à l’époque elles ont, dans cette maison et notamment au sein de la section du contentieux, suscité de très vives critiques, au motif, d’ailleurs exact, qu’ elles allaient à l’encontre de principes bien établis du recours pour excès de pouvoir : et ce n’est peut-être pas par hasard que le rapport qui les proposait ne fut soumis à l’approbation que de la réunion de la section des Travaux publics et de la section du Rapport et des études. Retenons en tout cas que la théorie classique du recours pour excès de pouvoir a payé un lourd tribut à la cause de l’urbanisme.
Le gouvernement et le parlement eurent moins d’états d’âme, du moins pour ce qui touchait au contentieux. En revanche, alors que le rapport du CE proposait aussi bien d’autres dispositions, qui procédaient de la même logique de « remède de cheval » mais qui visaient les acteurs et le fond du droit (encadrer les POS , limiter la possibilité de les réviser à tout moment, création sur l’ensemble du territoire de directives d’aménagement à la main de l’Etat, fin de l’applicabilité directe de la loi littoral et de la loi montagne, rationalisation du droit de préemption) – le gouvernement et le législateur se sont bien gardés de les mettre en débat et ne sont pas allés au-delà du droit du contentieux.
Sans doute touche-t-on là à une donnée permanente : la tentation est grande pour les pouvoirs publics de faire comme si pour résoudre les problèmes de l’urbanisme et notamment du permis, il suffisait de modifier le droit du contentieux, évitant ainsi d’aborder les sujets politiquement plus sensibles des pouvoirs respectifs de l’État et des collectivités locales ou celui de l’équilibre à trouver entre l’action d’urbanisme et le droit de propriété ; comme si aussi la fragilité de bien des permis ne tenait pas d’abord à l’imprécision de la règle de fond applicable : qu’il s’agisse de bien des dispositions de la loi littoral ou de bien des articles de PLU relatifs à « l’aspect des constructions ».
Pour le droit du contentieux administratif, certains ont regretté la constitution progressive d’un particularisme des règles applicables en matière d’urbanisme ; mais on peut aussi penser que les réformes du droit du contentieux de l’urbanisme ont contribué à une maturation des esprits pour faire évoluer le droit du contentieux en général. Ma conviction et mon espérance vont en ce sens et, du fond de ma retraite il me semble que c’est par exemple ce qui se passe ou s’annonce pour la possibilité, introduite par l’ordonnance du 18 juillet 2013 relative au contentieux de l’urbanisme, qu’a désormais le juge d’engager une procédure de régularisation.
Quoi qu’il en soit, grâce à la convergence du gouvernement, du législateur et du juge, le bilan du contentieux du permis – à l’actif duquel il faut bien entendu porter la réduction des délais de jugement et le développement du référé – parait raisonnablement satisfaisant.
II Les politiques foncière et d’aménagement.
Ici je vous dois un aveu préalable : J’ai la nostalgie de la façon dont, à peu près au moment où j’entrais dans cette maison, Pierre Racine aménageait le littoral du Languedoc-Roussillon et Paul Delouvrier la région parisienne. Si la fin des 30 glorieuses a sonné le glas d’aussi vastes projets, les principes et la méthode mis en œuvre par ces deux hommes d’exception auraient pu avantageusement être transposés à une échelle plus modeste : d’une part avoir un dessein d’aménagement pour, par exemple, définir clairement, fermement, à une échelle suffisante, une alternance des espaces urbanisés et des espaces naturels, d’autre part, prévenir la spéculation et introduire un souci d’égalité de traitement dans la recherche d’une conciliation entre les exigences de l’intérêt général et le droit de propriété.
Pour ce qui est de l’aménagement pris au sens de planification et de répartition de l’espace, on pourrait, sur le mode « qu’importe le flacon pourvu qu’on ait l’ivresse » tenir pour anecdotique qu’il n’y ait plus de ministre de l’aménagement du territoire ; encore faudrait- il – qu’on me pardonne cette mauvaise métaphore- être sûr qu’il y a encore du liquide dans le flacon. Qu’en est-il ? Les timides directives territoriales d’aménagement dont la loi de 1995 avait prévu qu’à l’initiative de l’Etat elles pourraient être créées sur « certaines parties du territoire » n’ont guère eu de portée et la loi du 12 juillet de 2010 a acté leur abandon, tout en prévoyant la création d’un nouvel instrument les « directives d’aménagement et de développement durable » qui, sauf erreur n’a pas été mis en œuvre depuis… En l’absence d’un cadre suffisamment large, la juxtaposition des SCOT et des PLU – ceux-ci apparaissant trop comme le réceptacle de diverses politiques pour que la fonction initiale de répartition de l’espace ne soit pas diluée – parvient mal à exprimer une vision d’ensemble.
Et si on apprécie – c’est mon cas – la façon dont pour les besoins des prochains JO une action vigoureuse et cohérente est mise en œuvre autour de la Seine- Saint-Denis, on aimerait que l’expérience née de l’occasion d’un évènement exceptionnel soit mise durablement au service d’une authentique politique d’aménagement.
Si j’en reviens à Pierre Racine et Paul Delouvrier, leur main n’avait pas tremblé lorsque, pour prévenir la spéculation, ils avaient institué un droit de préemption sur des milliers d’hectares (plus de trente mille en Languedoc Roussillon) classés en zone d’aménagement différé.
Il n’y a pas en effet de droit de l’urbanisme sans atteintes au droit de propriété ; et c’est bien l’intérêt général qui, toujours, doit primer. Encore faut-il que ces atteintes ne soient pas colorées d’arbitraire et – c’est probablement plus difficile – qu’elles respectent une dose minimale d’égalité ou d’équité entre les personnes. C’est que bien souvent la décision d’urbanisme est, par nature, porteuse d’inégalité : tracer la ligne entre une zone constructible et une zone qui ne l’est pas enrichit les uns et désole les autres.
Sans doute est-ce un cas extrême, mais il est significatif : lorsque le souci – légitime – de protection de l’environnement a conduit à limiter fortement la constructibilité à l’île de Ré, la valeur vénale des terrains constructibles s’est envolée, d’une façon qui a créé un effet d’éviction d’habitants traditionnels : ceux dont le terrain était devenu inconstructible, mais ceux aussi que la valorisation de leur patrimoine place dans des situations difficiles pour le paiement de l’impôt sur la fortune ou le règlement des successions.
La plus-value est inhérente à la rareté, et elle porte en elle la spéculation. Mais a-t-on suffisamment réfléchi à la question de son attribution et de sa répartition ? Voici près d’un demi- siècle, le professeur Gilli, alors président de Paris Dauphine et qui n’a rien d’un collectiviste, avait publié un livre – « redéfinir le droit de propriété » – édité par le très officiel « Centre de recherches et de rencontres de l’urbanisme », dans lequel il proposait de capter certaines plus- values pour alimenter un fonds destiné à indemniser les propriétaires de terrains voisins devenus inconstructibles. La création du plafond légal de densité avait paru reprendre à son compte le raisonnement mais en l’émasculant en l’amputant de l’aspect redistributif.
Je ne méconnais pas la difficulté de la mise en œuvre d’une telle idée. Il est tout de même dommage qu’on n’ait pas cherché plus avant et que d’une certaine façon le droit de propriété soit le paravent à l’abri duquel la totalité de la plus- value est captée : par certains, au détriment d’autres. Peut-être les débats contemporains sur les « profits exceptionnels » liés à la crise de l’énergie ou le partage de la valeur pourraient-ils suggérer que l’ouvrage soit remis sur le métier.
Autre exemple d’une réflexion qui n’a pas progressé et peut être même régressé : celui des réserves foncières. On peut remonter ici à un très intéressant avis de la section des Travaux Publics du 8 octobre 1964 (n°290 384) bien connu à l’époque et repris dans la belle étude que le CE a consacrée en 2008 au droit de préemption ; il s’agissait de savoir si l’agence foncière et technique de la région parisienne pouvait utiliser la possibilité qui lui avait été conférée de recourir à l’expropriation pour constituer des réserves foncières. Le Conseil n’avait pas dit non, mais avait mis en lumière le risque d’un détournement dans la mesure où ce dispositif « pourrait conduire, en cas de revente des terrains par l’expropriant, à la réalisation d’une plus-value – peut-être d’ailleurs envisagée comme seul but de l’expropriation – ce qui constituerait un détournement de procédure et par suite un détournement de pouvoir ». C’était identifier clairement le risque de dérive et la nécessité d’y parer par des précautions appropriées.
Pourtant ni la loi d’orientation foncière de 1967 ni les textes ultérieurs relatifs à la constitution de réserves foncières n’ont fait écho à ce souci ; sans doute parce qu’il s’agissait alors de personnes publiques qu’on n’imaginait pas se livrant à des pratiques spéculatives. Mais aujourd’hui ce sont essentiellement des opérateurs agissant dans le cadre du droit privé qui dans des zones d’aménagement concerté, après avoir acquis par voie d’expropriation des terrains, les revendent à des prix qui peuvent excéder très sensiblement la somme du prix d’achat et du coût des équipements. Qu’un aménageur spécule et recherche un bénéfice n’est pas en soi anormal, mais qu’avec le relent de détournement de pouvoir mis en relief par l’avis de 1964 ce « business as usual » prospère sur des biens acquis par expropriation et revendus peu après devrait interpeller. Or ne voilà-t-il pas qu’en 2022, tour à tour, le Conseil constitutionnel, la Cour de cassation mais même – hélas, hélas, hélas !- le Conseil d’État ont dédaigné l’occasion qui leur était clairement offerte de mettre de l’ordre dans cette pratique déviante.
Dans la même veine, on peut aussi regretter qu’alors pourtant que c’est à la demande du gouvernement qu’en 2008 le Conseil d’État avait mené une étude consacrée au droit de préemption qui mettait en lumière diverses dérives et proposait des clarifications – comme notamment la distinction entre une « préemption planifiée », à laquelle il peut être pertinent de recourir, et une « préemption d’opportunité », à éviter – ces préconisations ne paraissent guère avoir été suivies d’effets.
Il serait grand temps que je conclue. Mais en vérité je suis revenu à mon point de départ : une politique du contentieux ne suffit pas à faire une bonne politique publique.