Par Jacques Darmon
Mai 2021
Le principe fondateur de la démocratie française figure à l’article 2 de la Constitution de 1958 : le gouvernement du peuple, par le peuple, pour le peuple .
Bien évidemment, chacun le reconnait, le phénomène de mondialisation et l’appartenance à l’Union Européenne ont pour effet de limiter la liberté d’action du gouvernement français et donc sa capacité à respecter parfaitement ce principe. Mais il existe également des limitations institutionnelles, politiques ou juridiques proprement françaises qui perturbent le fonctionnement démocratique de nos institutions.
1) Les limites institutionnelles
Le principe admis dans toutes les démocraties modernes est la loi de la majorité : les décisions sont prises par une majorité de citoyens ou par une majorité de représentants de ces citoyens, représentants eux-mêmes élus au suffrage universel (au premier ou au second degré).
Nombreux sont ceux qui se sont inquiétés d’une « tyrannie de la majorité ». Tocqueville disait déjà en 1835 : « Je regarde comme impie et détestable cette maxime qu’en matière de gouvernement, la majorité d’un peuple a le droit de tout faire » (De la Démocratie en Amérique).
1-1 Des limitations anciennes et nécessaires
Très tôt ont donc été mis en place des contrepouvoirs pour éviter cette tyrannie, en limitant la capacité de décision d’une majorité politique.
La séparation des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire constitue, face à ce risque d’une tyrannie de la majorité, la plus forte des garanties. « Un État qui ne connait pas la séparation des pouvoirs n’a point de constitution», disait Montesquieu.
Le pouvoir législatif est limité : une majorité politique ne peut voter des lois qui ne respectent pas la Constitution . Le contrôle de constitutionnalité, assuré en France par le Conseil constitutionnel, récemment amplifié et facilité , s’exerce soit a priori (avant la promulgation de la loi votée ), soit a posteriori (au moment de l’application des dispositions de cette loi dans un litige ).
Si la majorité politique estime que ses objectifs sont injustement limités par les dispositions de la Constitution, elle peut tenter de la modifier : elle l’a été 24 fois depuis 1958 ! Mais une modification constitutionnelle demande une procédure assez lourde et assez risquée (plus de 14 projets de réforme présentés en Conseil des ministres n’ont pas abouti !).
Ces limitations institutionnelles, qui concernent principalement le législateur, sont anciennes. Elles sont unanimement acceptées et respectées. Toutefois, une évolution récente de la jurisprudence du Conseil constitutionnel a soulevé des interrogations (cf. ci-dessous : 3- limitations juridiques).
1-2-Plus discret mais très significatif, le transfert à des « institutions indépendantes » d’une large fraction des compétences du pouvoir exécutif
Si les décisions du législateur se trouvent encadrées par des dispositions constitutionnelles, l’exécutif de son côté se voit, sur décision du législateur, déchargé d’une partie de ses pouvoirs au profit d’instances administratives dites « indépendantes », organismes administratifs qui agissent au nom de l’État et disposent d’un réel pouvoir, sans pour autant relever de l’autorité du gouvernement. Leur indépendance est garantie par le caractère irrévocable du mandat de leurs membres.
Se méfiant de lui-même et du pouvoir exécutif dont il a approuvé la nomination, le législateur a ainsi transféré à 25 institutions (le plus souvent désignées par leur acronyme ) des pouvoirs de régulation dans des domaines très importants : information, audiovisuel, télécommunications, sûreté nucléaire, concurrence, énergie, santé, régulation financière…
En l’occurrence, il ne s’agit pas d’une simple déconcentration, c’est-à-dire du transfert toujours révocable à des autorités de niveau inférieur (collectivités locales, agences, établissements publics). Il s’agit bien d’un transfert de compétence : l’exécutif est définitivement déchargé de ces responsabilités. Ces institutions ne reçoivent ni ordre, ni instructions du gouvernement. Elles disposent d’un pouvoir réglementaire autonome et parfois d’une compétence juridictionnelle. Seul, le juge peut éventuellement apprécier la légalité (ou même la constitutionnalité) de leurs décisions.
Chacune de ces autorités indépendantes est spécialisée dans un domaine particulier, c’est-à-dire que lui échappent la capacité de synthèse et la prise en compte des priorités nationales extérieures à son champ de compétence. Le cas de la CNIL (Commission nationale de l’informatique et des libertés) est caractéristique. Cette Commission, comme son titre l’exige, veille à concilier les avancées dans le domaine de l’informatique et des technologies de l’information avec les libertés publiques. Notamment, elle est conduite à examiner, au regard du respect de ces libertés publiques, les demandes des autorités de police et de justice tendant à utiliser ces techniques (reconnaissance faciale, interconnexion des fichiers, conservation des données…) pour lutter contre la fraude et la délinquance. Il est clair que l’arbitrage entre le souci de la sécurité et le respect des libertés individuelles est un sujet politique par excellence. Le principe démocratique voudrait qu’un choix politique aussi essentiel soit le fait de représentants élus du peuple ou de représentants de ces représentants. Ici la démocratie s’arrête : se méfiant d’eux-mêmes, les représentants du peuple renoncent à exercer leurs responsabilités.
Une place à part doit être faite à la création d’instances indépendantes dont le principal objet est de surveiller l’action du gouvernement : le Défenseur du droit (qui, depuis 2011, regroupe notamment le Médiateur de la République, la Haute Autorité de lutte contre la discrimination…), le Médiateur des prisons, la Haute autorité de la transparence de la vie publique, la Haute Autorité environnementale… La liste s’allonge chaque année.
Le législateur aurait pu se réserver le soin de surveiller lui-même l’action du gouvernement, comme le prévoit l’article 24 de la Constitution et, à l’image du Congrès américain, multiplier les commissions spécialisées. Là encore, les élus du peuple ont préféré transférer à des personnalités sans responsabilités politiques le soin de défendre les libertés publiques.
1-3-La décentralisation, source de confusion
La décentralisation est, dans une démocratie, une exigence naturelle. Le citoyen, qui entend répéter que le pouvoir vient du peuple, demande que ce pouvoir s’exerce au plus près de lui, au rebours d’une longue tradition historique qui a vu successivement la monarchie, l’Empire puis la République elle-même favoriser la centralisation des pouvoirs.
La décentralisation peut même apparaître comme une forme plus élaborée de démocratie : une décision prise près du terrain est à la fois mieux adaptée aux difficultés et plus facilement acceptée par ceux qui sont appelés à la subir ou à la mettre en œuvre. Mais, en France, ces autorités décentralisées sont nombreuses : communes, intercommunalités, départements, régions…
Ce qui caractérise ce « millefeuille territorial », c’est non seulement la multiplication des parties prenantes, mais aussi la confusion du partage des responsabilités. Chaque échelon souhaite intervenir sur toutes les questions. Certes, des gouvernements ont tenté de faire disparaître la clause dite de « compétence générale », qui permet à une collectivité d’intervenir dans tous les domaines. Après une succession d’allers-retours, la clause, en 2015, a été maintenue pour les communes mais abolie pour les départements et les régions. En contrepartie, une liste des compétences particulières a été établie, liste qui est tellement large qu’elle équivaut en fait à une clause de compétence générale !
Ainsi, la multiplicité des autorités disposant d’une fraction du pouvoir exécutif se traduit par une confusion et une dilution des responsabilités, un alourdissement des procédures et un mauvais fonctionnement de l’Etat. La recherche d’une démocratie vivante par un effort de décentralisation a pour effet paradoxalement de rendre plus complexe et moins transparent le fonctionnement démocratique !
L’exigence démocratique a récemment ajouté au millefeuille territorial un niveau supplémentaire : des « conventions citoyennes » rassemblent entre 50 et 150 citoyens (choisis par un « tirage au sort » corrigé) auxquels il est demandé de formuler des propositions sur un thème déterminé : écologie, stratégie vaccinale, enseignement… En mettant en place ces « conventions », le gouvernement cherche à pouvoir faire état d’un soutien populaire aux mesures qu’il envisage. Mais, bénéficiant d’un appui médiatique très favorable, ces conventions, loin de faire découvrir de nouvelles solutions à des problèmes bien identifiés, viennent entraver l’action gouvernementale en modifiant ses priorités, en s’opposant à certaines mesures, en exigeant le report de certaines décisions… Les élus de la nation cèdent la place à des groupes de citoyens arbitrairement choisis.
2) Les contraintes politiques
La liberté d’expression fait partie des garanties constitutionnelles essentielles. Mais cette liberté est parfois une arme pour ceux qui veulent s’opposer au fonctionnement normal de la démocratie, c’est-à-dire au gouvernement par des représentants élus décidant à la majorité. Au nom de cette liberté, des groupes minoritaires ouvrent le procès en illégitimité de la majorité.
2-1- La pression des minorités
La majorité est souvent empêchée par la contrainte de minorités qui n’acceptent pas la loi majoritaire. Celles-ci exigent non seulement d’être reconnues –ce qui est justifié- mais encore que leurs demandes s’imposent à la majorité.
Réinventant le mythe d’Antigone, ces mouvements estiment que la pertinence (voire l’évidence) de leurs revendications, qui relèvent de motifs impérieux, les autorisent à contester les lois de la République légalement votées. La loi qui ne répond pas à ces exigences est injuste. Elle peut ne pas être respectée.
De nouveaux droits fondamentaux, qui ne sont souvent que la reconnaissance d’intérêts particuliers (notamment les dispositions dites sociétales), sont ainsi invoqués pour mettre en cause non seulement les actes de l’exécutif mais aussi les lois votées à la majorité, voire même les dispositions constitutionnelles. Ces mouvements, qui se savent minoritaires, n’essayent pas d’obtenir satisfaction par le suffrage universel. Leurs actions se situent soit au niveau de l’opinion, soit par des manifestations de désobéissance civile.
La voie d’action la plus naturelle de ces minorités actives est la pression médiatique.
Ces minorités savent mobiliser cette opinion par des manifestations bruyantes, des opérations spectaculaires, des discours démagogiques… que les médias, toujours à l’affût d’évènements nouveaux, reprennent avec gourmandise. Elles font appel à un vocabulaire qui flatte l’émotion, à des expressions qui font taire la contestation et qui occultent le fond du débat … Souvent, elles savent dissimuler leurs véritables buts derrière des façades altruistes et généreuses que nul ne peut récuser : la défense de la planète, l’égalité, la défense des sans-grade…
L’usage des réseaux sociaux, qui permettent à des groupes très minoritaires d’occuper une place disproportionnée à leur importance, a encore amplifié cette tendance déjà ancienne. Sur de tels réseaux, la majorité est toujours silencieuse.
Or, la démocratie moderne est une démocratie d’opinion dans laquelle les dirigeants se croient dans l’obligation d’accorder une importance particulière à l’opinion publique, telle qu’elle apparaît dans les sondages ou dans les médias . Un évènement imprévu, une crise, une épidémie, un attentat, une procédure judiciaire… peuvent faire basculer une majorité. Le citoyen est emporté dans un tourbillon médiatique qui se traduit par des alternances politiques de plus en plus fréquentes.
Cette fragilité de la majorité explique sa faiblesse face aux revendications minoritaires et sa fréquente impuissance à faire prévaloir les choix majoritaires, alors qu’inversement les minorités voient dans les hésitations de la majorité un encouragement à intensifier (voire à radicaliser) leurs revendications.
De la revendication à la désobéissance civile
Quand les actions médiatiques n’ont pu obtenir les concessions demandées ou empêcher le vote d’une disposition qui ne leur convient pas, ces mouvements minoritaires n’hésitent pas à prôner la désobéissance civile. Ils opposent leur résistance au fonctionnement normal des institutions, parfois par des actions violentes.
Ainsi, le mouvement Extinction Rebellion revendique un droit de ne plus obéir aux lois face au danger climatique et au risque d’effondrement social et économique. Une association défend les droits des locataires en squattant les immeubles vides. Une autre, au nom des droits des animaux, met à sac des boucheries ou des abattoirs. Une troisième, pour protéger la population des ondes électromagnétiques, démolit les pylônes de télécommunications.
Plus grave encore, ces minorités tentent de faire taire les opposants : leurs interventions publiques sont perturbées. Leurs personnes sont parfois menacées. Des parlementaires sont harcelés.
Ce climat de guerre sociale, ce primat absolu des subjectivités, ce refus des disciplines collectives conduit à la situation que Hobbes avait annoncée : la guerre de tous contre tous. La démocratie devient un champ de lutte avec un slogan principal : « Continuons le combat ».
Intersectionalité ou concurrence ?
Ces minorités cherchent parfois à s’unir contre l’adversaire commun que constituent la majorité et ses représentants. Ce qu’on appelle « l’intersectionalité », assemblage baroque de revendications sans point commun, sinon leur opposition à cette majorité.
Mais ces minorités, plus souvent encore, sont en concurrence pour capter à leur profit l’attention de l’opinion, des médias et du gouvernement. Chacune affirme être la principale victime d’un État oppressif. Minorités de genre, de sexe, de classe sociale, de « race »… se disputent le podium du « victimat ». Les défenseurs des droits de l’homme, de la femme, des animaux, des noirs, des immigrés, de la Planète… sont en campagne permanente. Les causes se multiplient sans cesse. À chaque fois, c’est le processus démocratique du vote majoritaire qui est refusé.
2-2 La contestation en illégitimité de la majorité
Plus radicale encore est la contestation qui porte sur la légitimité de la majorité, en tant que majorité. L’attaque vient de deux pôles très différents.
La revendication populiste ou le retour du pays réel
Parmi les « résistants » aux décisions majoritaires, il faut faire une place à part à ceux qui se réfèrent non pas à des valeurs supérieures, mais à une insuffisance de la représentation politique et donc à cette idée politique très ancienne qu’il existe un écart entre le pays réel et le pays représenté les parlementaires élus. Ces « populistes » affirment représenter le peuple face à des « élites » accusées d’avoir confisqué à leur profit la représentation nationale et l’État.
Il est clair que, si le peuple était consulté par referendum sur des sujets politiques brûlants tels que l’immigration, la sécurité, la fiscalité…, il réagirait autrement que les représentants de la nation et les élites médiatiques.
Plus fondamentalement encore, la mondialisation a pour effet de faire apparaitre des lignes de faille à l’intérieur des communautés nationales : tous ne sont pas égaux face à ce processus mondial. Certains en bénéficient, d’autres s’y adaptent, d’autres enfin en souffrent et restent sur le sable.
D’où l’enjeu majeur de ces démocraties occidentales : assurer une solidarité entre des citoyens inégalement adaptés à cette évolution du monde, solidarité indispensable pour garantir la survie de la communauté nationale, tout en restant en capacité de participer efficacement à cette mondialisation compétitive.
Dans la mesure où les « populistes » se recrutent dans des groupes de population défavorisés par l’évolution économique et donc par le fonctionnement de la machine administrative, ces revendications ne peuvent être ignorées mais, dans le même temps, il est du devoir des représentants du peuple de défendre des politiques impopulaires quand l’intérêt général l’impose.
Ainsi apparait le défi devant lequel se trouvent des majorités parlementaires dans de nombreux pays démocratiques : gouverner sans céder aux revendications dites populistes, mais sans méconnaître les conséquences défavorables de leur politique sur certaines classes sociales ou groupes de citoyens tout en gardant le soutien majoritaire de ses électeurs. C’est un équilibre fragile et instable.
Communautarisme ou séparatisme
Plus grave encore : des groupes qui veulent ignorer le principe majoritaire se placent en dehors du cadre national, affichant une volonté de séparatisme.
Certes, la République n’est pas nécessairement menacée par le communautarisme : il est naturel que des personnes ayant même origine, même religion ou même mode de vie, se réunissent et préfèrent vivre ensemble . Il en va différemment quand cette recherche de solidarité se traduit par un séparatisme, c’est-à-dire la volonté de se placer en dehors de la communauté nationale, et plus encore quand ce séparatisme se transforme en une hostilité à cette communauté nationale.
La frontière entre ces tendances, les unes acceptables, les autres dangereuses, est fragile. La démocratie n’a rien à craindre de la reconnaissance d’identités particulières ; elle est en danger mortel quand il n’existe plus d’affectio societatis, de désir de vivre ensemble.
Aujourd’hui, on voit apparaître une remise en cause radicale du système démocratique dans certains quartiers où les autorités de la République ne peuvent plus intervenir. La police, les pompiers sont assaillis ; les trafiquants opèrent en toute liberté ; les habitants sont otages de groupes criminels. Ces « quartiers perdus de la République » sont bien identifiés. À ce jour, ils ne sont pas en voie de disparition.
3) Le règne du droit
Le système démocratique, fondé sur la séparation des pouvoirs, exige l’indépendance de la justice. Aujourd’hui, cette indépendance, contrairement aux affirmations de beaucoup de commentateurs, n’est guère menacée par le pouvoir exécutif : le contrôle médiatique est trop présent pour permettre les manœuvres que l’on observe dans certains États. En revanche, on observe, dans quelques cas isolés, des jugements qui semblent affectés par les préjugés idéologiques des magistrats qui les ont prononcés.
Mais là n’est pas le danger principal : aujourd’hui, ce qui menace le fonctionnement démocratique, c’est l’irruption du droit dans le processus de décision politique, venant troubler le principe de séparation des pouvoirs.
3-1 Ce sont les citoyens et les parlementaires qui se sont mis eux-mêmes dans la main des juges
a/ Les citoyens ont demandé et obtenu (par la loi constitutionnelle du 1° mars 2005) l’introduction dans la Constitution de la Charte de l’environnement dont l’article 5 prévoit le « principe de précaution ». En dépit de sa rédaction prudente, ce principe pousse à confondre le danger et le risque. Eviter des dangers dommageables est une précaution utile ; tenter de supprimer le risque est à la fois utopique et stérilisant. Rester immobile par précaution est parfois plus dangereux que le risque que l’on a voulu éviter.
Le plus grand danger est politique : ce principe encourage la pression des lobbys minoritaires, suscite la pression médiatique, conduit à quitter le strict terrain des données scientifiques pour donner la parole aux complotistes de tout genre… On abandonne le domaine du réel pour entrer dans celui de la polémique et de la psychologie des foules. En donnant au principe de précaution une valeur constitutionnelle, les citoyens ont offert à toutes les minorités un motif aisé de contester les décisions publiques.
Cette tentation reste aujourd’hui très présente puisqu’il est envisagé de placer, dans la Constitution, la lutte contre le réchauffement climatique et pour le maintien de la biodiversité au rang des principes de la République !
b/ Les parlementaires ont concouru à cette confusion des pouvoirs. Ils ont ainsi multiplié les lois sur la transparence. Qu’il s’agisse des conditions du débat public, du financement des campagnes électorales ou des partis politiques, ou encore de la transparence de la vie politique, le pouvoir judiciaire est appelé à apprécier la façon dont les hommes politiques en général et les parlementaires en particulier organisent leurs activités. Les juges ont été ainsi conduits à apprécier la façon dont un député exerçait son mandat et organisait son travail avec ses collaborateurs, et notamment si ceux-ci travaillaient suffisamment !
La France s’éloigne ainsi du schéma voulu par les constituants de 1790 qui avaient fait défense aux juges, à peine de forfaiture, de « troubler de quelque manière que ce soit les opérations (du pouvoir exécutif)». Bien plus, il est maintenant envisagé de supprimer la Cour de justice de la République et donc de renvoyer devant les tribunaux judiciaires les contestations des actes commis par des ministres dans le cadre de leur fonction. Une telle « réforme » ne pourrait qu’accentuer cette évolution.
Or, s’il est normal (et souhaitable) qu’un ministre ou un parlementaire soit soumis aux tribunaux judiciaires pour leurs activités privées, il est contraire au principe de séparation des pouvoirs de soumettre au pouvoir judiciaire l’action du pouvoir exécutif ou législatif.
c/ Les parlementaires ont pris l’habitude de voter des dispositions législatives en forme de déclarations d’intention, de promesses à terme lointain, essayant d’éviter la difficulté de mesures immédiates, précises et douloureuses. Ils votent des lois mal rédigées, formulées dans des termes imprécis, incluant des engagements à moyen terme souvent irréalistes.
Mais ils sont rattrapés par le droit : des associations, des citoyens s’adressent aux tribunaux pour vérifier le respect de ces engagements, c’est-à-dire en fait pour contrôler l’action du pouvoir exécutif. Ainsi, non seulement, les hommes politiques sont soumis au pouvoir judiciaire sur leur façon d’obtenir et d’exercer leur mandat parlementaire, mais les ministres doivent justifier devant les tribunaux la pertinence de leur action au regard de ces textes.
L’État lui-même est attaqué pour non-respect de ces déclarations d’intention. Le Conseil d’État (arrêt Commune de Grande Synthe, novembre 2020) ordonne à l’État de justifier que ses décisions garantissent la trajectoire de réduction de gaz à effet de serre à l’horizon 2030 conformément à l’accord de Paris et au plan climat de l’Union Européenne ! Le Tribunal administratif de Paris (février 2021), dans un arrêt immédiatement qualifié d’arrêt du siècle, condamne l’État à indemniser les ONG demanderesses pour « carence fautive », celle-ci consistant à ne pouvoir démontrer avoir pris les mesures (législatives et règlementaires) nécessaires au respect des engagements à long terme.
Les Cours (Conseil constitutionnel, Conseil d’Etat, Cour de cassation) sont maintenant les garantes de la transition écologique et des engagements utopiques ou démagogiques du Parlement !
Ainsi les tribunaux, au prétexte de vérifier l’application de ces lois aux objectifs imprécis et lointains, viennent directement apprécier la justesse et l’efficacité non seulement du pouvoir exécutif mais même du législateur. Alors qu’en démocratie, ce sont normalement les électeurs qui jugent leurs mandants, dorénavant, ce sont les tribunaux qui condamnent l’Etat pour des engagements que ses représentants élus ont pris !
S’il faut regretter ce détournement d’un principe démocratique fondamental, la séparation des pouvoirs, il faut néanmoins constater que ce sont les hommes politiques eux-mêmes qui ont permis aux Cours suprêmes françaises et européennes de juger l’activité législative .
3-2- Les juges débordent leur champ de compétence
Investis de pouvoirs considérables par le pouvoir législatif lui-même, les juges n’ont pas su faire preuve de prudence et parfois abusent de ces nouvelles prérogatives. Et parfois se substituent au pouvoir législatif ou exécutif.
Le Conseil Constitutionnel crée de nouveaux droits : il a ainsi inventé un « devoir de fraternité » qui permet à un homme de bonne volonté d’aider un migrant irrégulier à bafouer les lois de la République. Un peu plus tard, il a inventé également un engagement constitutionnel de gratuité de l’enseignement supérieur. Interprétant des textes très anciens à portée générale (Déclaration des droits de l’homme de 1789, Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, Préambules des constitutions de 1946 et 1958) ou très imprécis (la Charte de l’environnement), souvent au-delà de la volonté du législateur de l’époque, il n’hésite plus à produire de nouvelles normes.
La Cour de cassation, de son côté, qui avait déjà inventé un « état de nécessité » autorisant à voler quand on avait faim, a plus récemment fait état d’un « préjudice d’anxiété », permettant d’indemniser des personnes qui ne sont pas malades mais qui auraient pu l’être ! Encouragés dans cette voie, les tribunaux de rang inférieur participent à cette déviance : la Cour d’appel de Paris a décidé, le 16 mars 2021, de ne pas appliquer la loi (art L1235-3 du code du travail) qui fixe un plafond aux indemnités accordées par les Conseils des prud’hommes.
3-3- Le niveau européen ajoute à la confusion des pouvoirs
Par l’arrêt Costa c/ ENEL du 15 juillet 1964, la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) a jugé que le traité de Rome et le droit communautaire priment le droit national. En conséquence, les tribunaux français (Cour de cassation et Conseil d’Etat) se considèrent dans l’obligation d’appliquer la jurisprudence de la CJUE, laquelle s’engage à faire application de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH). Ces « poupées russes juridiques » ont pour effet de soumettre la démocratie française à la jurisprudence de la CEDH.
Alors que certains Etats n’ont accepté cette jurisprudence qu’avec des réserves ou en limitant le droit d’accès aux Cours européennes, la France accepte de se soumettre totalement aux décisions de ces juridictions, sans que le Conseil constitutionnel (contrairement à la Cour suprême allemande !), juge utile de vérifier leur conformité à la Constitution française.
Or, la CEDH est particulièrement sensible aux demandes des minorités actives et des défenseurs des droits de l’homme, ne portant que peu d’intérêt à la protection des intérêts nationaux. La tension est particulièrement nette en matière de sécurité et de lutte contre le terrorisme. La CEDH interdit l’expulsion d’un étranger, si dangereux soit-il, s’il risque de faire l’objet d’un procès non conforme aux règles européennes. Elle interdit de mettre des limites au regroupement familial (sauf motif d’ordre public). Elle interdit de reconduire une embarcation de migrants dans leur pays d’origine. Elle écarte tout contrôle police au-delà d’une bande de 20 km en deçà de « la frontière Schengen »…
Ces jurisprudences s’opposent frontalement aux demandes très majoritaires des citoyens. Ceux-ci ne peuvent plus s’adresser à leurs représentants élus qui sont liés par les décisions de ces Cours suprêmes. Le principe démocratique est entravé.
3-4- La peur du juge
Au-delà des limites que le droit pose à l’action législative, c’est l’exécutif tout entier qui est paralysé par la peur du juge. D’autant que pour l’opposition au gouvernement, le harcèlement judiciaire est devenu une nouvelle forme de l’action politique.
Dés lors, une décision de l’exécutif est prise non au seul regard de l’examen du réel mais dans la crainte d’une intervention du juge : cette décision n’est pas la meilleure pour la Nation mais celle qui met le décideur à l’abri d’éventuelles poursuites judiciaires.
La peur du juge est devenue un élément central de l’action publique. Un homme politique est contraint de donner la priorité à cette crainte avant de se soucier de répondre aux demandes de ses électeurs.
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Du triptyque énoncé par Abraham Lincoln à Gettysburg, seul le premier terme (la démocratie est le gouvernement du peuple) est intact. En revanche, les deux autres (le gouvernement par le peuple et encore plus le gouvernement pour le peuple) sont en débat. Indubitablement, la souveraineté du peuple est limitée et les décisions politiques répondent imparfaitement aux demandes des citoyens.
Il faut le constater : la démocratie française est empêchée.